Parte 3: El estado de la negociación sobre las reglas

[English] Ya en 1998, la Organización Mundial del Comercio (OMC) emitió una Declaración Ministerial sobre el Comercio Electrónico Global en la Segunda Conferencia Ministerial de la OMC celebrada en Ginebra (Suiza). En ella, solamente se reconocía que el comercio electrónico global estaba creciendo y que, por lo tanto, la OMC necesitaba tener un programa de trabajo para discutir las normas que regirían esta nueva forma de comercio. El impacto más significativo de esta Declaración Ministerial fue el acuerdo de no hacer nada mientras tanto. En particular, se establecía que los miembros de la OMC no impondrían derechos de aduana a las transacciones electrónicas; para algunos países que ya tenían esta práctica, se trataba de una continuación del statu quo. Sin embargo, para otros países, esta práctica era relativamente nueva y no contaban con disposiciones que eximieran de derechos de aduana al comercio electrónico. Este se volvería en un punto de controversia en futuros debates. El acuerdo de esta Declaración Ministerial de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas sería, hasta el día de hoy, conocido en las negociaciones comerciales como la Moratoria. La Declaración dio un mandato para desarrollar un programa de trabajo y determinó que se aplicaría una Moratoria mientras se alcanzaba un consenso sobre las normas que se aplicarían al comercio electrónico. El programa de trabajo de la OMC sobre el comercio electrónico, adoptado posteriormente el 25 de septiembre de 1998, establecía que el Consejo del Comercio de Servicios de la OMC examinaría las normas en el marco jurídico del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y cualquier aspecto relevante para el comercio electrónico en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT). El Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) también participará en el programa de trabajo revisando cualquier norma relevante para el comercio electrónico, en particular la protección de los derechos de autor, las marcas y las nuevas tecnologías, entre otros derechos relacionados. El programa de trabajo de la OMC también incluía instrucciones para estudiar las posibles implicaciones del comercio electrónico en las necesidades de desarrollo de los países en desarrollo. Los mandatos se dieron, pero las discusiones avanzaron lentamente porque quedaron en un segundo plano frente a otras cuestiones más apremiantes dentro de la OMC y las controversias que se plantearían sobre las diferentes interpretaciones de la definición de comercio electrónico en la OMC. En este aspecto, el acuerdo sobre la definición del comercio digital es crucial.

El AGCS y el GATT en términos sencillos El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) es uno de los 20 Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio. Hay tres áreas básicas que cubre la OMC: Bienes, Servicios y Propiedad Intelectual. Los acuerdos correspondientes a estas tres áreas son el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT por sus siglas en ingles) que se ocupa del comercio de las mercancías, el AGCS y los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 fue el predecesor de la OMC. Tras varios años de negociaciones a nivel mundial, en 1994 se llegó a un acuerdo para transformar el GATT en un organismo internacional, la OMC, que tiene el mandato de aplicar y supervisar legalmente las normas comerciales a nivel mundial. También tiene la misión de garantizar que el comercio fluya de la forma más ágil, previsible y libre. Además del GATT, el AGCS y el ADPIC, la OMC juega un papel jurídico fundamental con el Mecanismo de Solución de Diferencias, que permite a los miembros presentar reclamaciones legales contra otros miembros que podrían estar violando alguna de las disposiciones de los 60 acuerdos que se encuentran bajo el paraguas de la OMC.

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Reiterando lo que se explicó anteriormente las definiciones definen las reglas. La definición de comercio electrónico en el programa de trabajo de la OMC es: “se entiende por comercio electrónico la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos. El programa de trabajo también incluirá la consideración de cuestiones relacionadas con el desarrollo de la infraestructura para el comercio electrónico”.^[1] Desglosando esta definición, se entiende que el comercio electrónico en el marco de la OMC implicaría cualquiera o todas las partes de la cadena de valor global del bien o servicio final.

Esta no es una definición universalmente aceptada, ya que otras definiciones sólo consideran que para que una transacción sea considerada comercio electrónico el producto o servicio final debe ser digital. Las dos definiciones más claras son las que se mencionan a continuación, que ya se han mencionado en este documento.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), por ejemplo, hace hincapié en que es el producto o servicio final y no la cadena de suministro. Además, la OCDE incluye un aspecto importante del proceso, el bien o servicio digital tiene que cruzar una frontera para que se clasifique como comercio digital.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), tiene una visión más amplia y “define el “comercio electrónico” como las compras y ventas realizadas a través de redes informáticas”. Para la UNCTAD, “el comercio electrónico puede incluir tanto bienes físicos como productos y servicios intangibles (digitales) que pueden ser entregados digitalmente”.^[2]

Se pueden encontrar listas más desarrolladas en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas (CIIU) y en la clasificación del Sistema Armonizado. La lista del Sistema Armonizado se utilizó en el Documento de Investigación nº29 de la UNCTAD. El estudio también utilizó datos de comercio bilateral y datos arancelarios de la base de datos World Integrated Trade Solutions (WITS), publicada por el Banco Mundial y la UNCTAD.

Aunque existen varias definiciones, los bienes y servicios digitales ya se están conceptualizando, produciendo y entregando. El entendimiento general es que el comercio se considera digital si se habilita digitalmente, y el bien o servicio se accede o se entrega a través de Internet o físicamente. Esto sigue en cierto modo la definición de la OMC, que define el comercio electrónico como cualquier bien o servicio que, en algún punto de la cadena de valor global, ha sido habilitado digitalmente. Sin embargo, la falta de acuerdo en la OMC, el único sistema de comercio multilateral que tiene la capacidad de obligar legalmente a los países a seguir las normas comerciales, permite que las corporaciones tecnológicas operen básicamente sin reglas comerciales acordadas mundialmente. La única norma que está en pie es la Moratoria y ésta ya ha sido adoptada por al menos 56 miembros de la OMC en acuerdos regionales de libre comercio, de los cuales, muchos han incluido una disposición para prohibir permanentemente los derechos de aduana sobre las transmisiones electrónicas. La adopción de la moratoria en estos acuerdos de libre comercio plantea la cuestión de si esto afectará al debate en curso en las negociaciones de la OMC en torno al comercio electrónico. Esto se debe a que la OMC cuenta con la norma de la nación más favorecida (NMF) que básicamente significa que todos los miembros deben tener el mismo acceso preferencial, es decir, que no se puede conceder un arancel más bajo para un determinado producto a algunos países sin extender ese arancel más bajo a todos los otros países miembros de la OMC, ya que esto sería calificado de discriminación por la norma NMF de la OMC. Esto puede utilizarse como herramienta de negociación para decir que, según esta norma de NMF de la OMC, la moratoria permanente debería aplicarse a los 164 miembros de la OMC. Aunque algunos no estarán de acuerdo con esta aplicación inversa de la regla de la NMF, ya que se entendería que las concesiones que se hacen a unos y otros están dentro del contexto de las negociaciones de la OMC. Algunos consideran que éstas serían la base de una negociación de un acuerdo de libre comercio regional o bilateral, y que las concesiones o disposiciones adicionales dadas fuera de la OMC no pueden ser introducidas y aplicadas automáticamente en la OMC sin que haya un acuerdo específico al respecto.

El principal debate en las discusiones de la OMC en torno al comercio electrónico es si la Moratoria debe hacerse permanente o si se puede llegar a un consenso sobre un nuevo conjunto de normas. La Moratoria está en vigor desde 1998 y se prorrogó continuamente cada dos años en las Conferencias Ministeriales de la OMC. Sin embargo, con el crecimiento exponencial del comercio digital, se han intensificado los debates en la OMC sobre la Moratoria y los países miembros han presentado propuestas sobre el camino a seguir.

Varios países miembros decidieron crear un grupo informal al margen de la 11ª Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en Buenos Aires el pasado diciembre de 2017. No está claro si el grupo ya existente de Amigos del Comercio Electrónico para el Desarrollo de la OMC encabezó esta iniciativa paralela y si invitó a otros países. Los miembros del grupo de Amigos del Comercio Electrónico para el Desarrollo son Argentina, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Kazajistán, Kenia, México, Moldavia, Montenegro, Nigeria, Pakistán, Sri Lanka y Uruguay, y el grupo MIKTA (México, Indonesia, Corea, Turquía y Australia), y ya han celebrado varios talleres sobre el tema.

Por su parte, en Davos, Suiza, el pasado mes de enero de 2019, se iniciaron las negociaciones de la OMC sobre los aspectos del comercio electrónico relacionados con el comercio, con la participación de 76 miembros, que, en la actualidad, aumentaron a 86. Estas negociaciones son supuestamente informales y se consideran plurilaterales. Sin embargo, se trata de una forma sofisticada de excluir a otros con el objetivo supuestamente filantrópico de hacer avanzar las negociaciones para dar salida a las pequeñas y medianas empresas, a los países en desarrollo y a los menos desarrollados.

Los acontecimientos clave en las negociaciones de la OMC se produjeron cuando India y Sudáfrica presentaron una propuesta conjunta con argumentos en contra de la continuación de la Moratoria. Plantearon la posible pérdida de ingresos por no poder cobrar derechos y tasas y no poder utilizar aranceles como instrumento de política comercial entre otra serie de preocupaciones. Se trata de preocupaciones permanentes que citan que la Moratoria ha sido básicamente un acceso libre de aranceles a los mercados. Este acceso a los mercados por sí mismo no es el problema, sin embargo, si una parte tiene la tecnología y los productos digitales más avanzados y la otra no, y es de hecho, un importador neto de estos bienes digitales, el único que gana en este escenario es el que tiene los productos digitales que entran libres de aranceles para venderse en los mercados que aún no tienen la capacidad ni la tecnología para competir.

Sin embargo, en una aparente respuesta a la propuesta conjunta de India y Sudáfrica, los Amigos de los Servicios de la OMC presentaron un comunicado en el que desacreditaban las afirmaciones de la propuesta conjunta de India y Sudáfrica. Algunos puntos clave que presentaron se basan en un estudio exhaustivo de la OCDE:

“Aunque reconocemos la importancia de esta preocupación, consideramos oportuno adoptar un enfoque más holístico, teniendo en cuenta otros factores relevantes y su impacto en los consumidores y en la competitividad de las exportaciones, y situando las pruebas empíricas existentes en un contexto económico más amplio. Con esta perspectiva, deseamos llamar la atención de los diputados entorno a una publicación sobre las transmisiones electrónicas y el comercio internacional editada en noviembre de 2019 por la OCDE y titulada “Transmisiones electrónicas y comercio internacional – arrojando nueva luz sobre el debate de la moratoria” (en adelante, “el estudio”). El estudio sostiene que los beneficios generales de las transmisiones electrónicas libres de impuestos superan los posibles ingresos públicos perdidos debido a la moratoria del comercio electrónico.

El estudio de la OCDE indica que el levantamiento de la moratoria tendría efectos limitados en las implicaciones de los ingresos públicos y que, en última instancia, se produciría a expensas de ganancias más significativas en el bienestar de los consumidores y la competitividad de las exportaciones. Desde esta perspectiva y para un mayor debate, nos gustaría animar a los diputados a considerar cuidadosamente todos los elementos contenidos en dicho estudio. Al reflexionar sobre las implicaciones de los ingresos, pedimos a los Miembros que consideren los impuestos internos o las tasas internas en línea con los compromisos de la OMC, que podrían servir como fuentes alternativas de ingresos gubernamentales. Seguimos apoyando los debates abiertos, inclusivos y transparentes sobre el comercio electrónico y sobre la moratoria en particular.”[3]

Esta comunicación y el estudio citado causaron un gran revuelo ya que, por ejemplo, los cálculos de la pérdida potencial de ingresos varían mucho según los factores utilizados por los investigadores. No obstante este mensaje, de que la Moratoria sería supuestamente buena para los países en desarrollo, lejos de ser negativo ha intensificado el debate. El grupo de Amigos del Servicio de la OMC está compuesto por Australia, Canadá, Chile, Colombia, Hong Kong, Islandia, Corea del Sur, Nueva Zelanda, Noruega, Singapur, Suiza y Uruguay.

Las negociaciones sobre el comercio electrónico en la OMC continúan con tres co-organizadores que dirigen los trabajos: Australia, Japón y Singapur. Se han fijado plazos para las nuevas propuestas de los miembros participantes con el objetivo de presentar un texto de negociación consolidado para 2021.

La gran diferencia en los cálculos sobre la pérdida potencial de ingresos debida a la moratoria es uno de los debates centrales en las negociaciones sobre el comercio electrónico en la OMC. Varios estudios realizados han utilizado métodos diferentes, pero una diferencia clave reconocida por el propio estudio realizado para la UNCTAD era si se utilizaban en los cálculos los aranceles consolidados o los aranceles aplicados. Entre los estudios, la diferencia es enorme, ya que en un extremo se calculan sólo 280 millones de dólares y en otro, 8.000 millones de dólares. El estudio de la OCDE elaboró la siguiente tabla, véase la Tabla 4, para mostrar las diferencias en los cálculos entre los estudios si se utilizan los aranceles consolidados o aplicados en los cálculos.

¿Qué son los aranceles consolidados y aplicados?

Los aranceles son derechos de aduana que se aplican a las mercancías importadas en el país. Los aranceles son una forma de recaudar ingresos para el gobierno y son también una herramienta política que los gobiernos pueden utilizar para ayudar a dar una ventaja a las industrias locales que producen los mismos bienes o para bajar los aranceles en caso de que la economía se beneficie con la entrada menos costosa de determinados bienes. En la Organización Mundial del Comercio, los países han celebrado acuerdos en los que han “consolidado” sus aranceles o los han fijado en tarifas acordadas, normalmente una tarifa máxima que no puede elevarse más allá de esa cantidad. En la práctica, sin embargo, los miembros de la OMC acuerdan bajar más los aranceles para supuestamente fomentar más el comercio, y estos se denominan tarifas “aplicadas”. Suele haber una gran diferencia entre las tarifas aplicadas y las consolidadas, por lo que el cálculo con cualquiera de ellas influye mucho en los resultados.

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El debate en torno a la Moratoria o sobre si los países en desarrollo están perdiendo ingresos potenciales de derechos de aduana sobre las transmisiones electrónicas es fundamental, ya que varios estudios, aunque con una gama muy amplia, muestran que de hecho hay millones o miles de millones que se pierden. Sin embargo, el comercio electrónico o el comercio digital, tiene muchos aspectos, elementos, pilares, cobertura e infraestructura, sólo por nombrar algunos, que van más allá del debate de la Moratoria.

También hay otras propuestas sobre impuestos que no se limitan a la cuestión de los derechos de aduana, sino que no entran en el ámbito de un acuerdo de libre comercio y pueden ser utilizados por una nación soberana. Los impuestos nacionales están bajo la órbita de los gobiernos y pueden utilizarse como herramienta política para garantizar que la economía local, los consumidores locales y las industrias locales se protejan y beneficien. Las normas comerciales existentes en la OMC tienen reglas básicas, como el trato nacional, que dictan que los gobiernos deben dar el mismo trato a las empresas extranjeras que a las nacionales. Sin embargo, aún no existen normas de este tipo sobre el comercio digital, especialmente de bienes y servicios. El debate sobre los derechos de aduana es sólo un aspecto de esta cuestión. Hay un panorama mucho más amplio que incluye la creciente brecha digital a medida que los países con la tecnología, el capital y la infraestructura dejan atrás a los que no la tienen. También están las empresas tecnológicas que ahora ganan millones y miles de millones de dólares. El panorama es mucho más amplio cuando se habla de comercio digital.

Sin embargo, hay aún más cosas que debatir sobre las normas del comercio digital internacional en lo que respecta a los datos. He aquí un ejemplo de Australia sobre el amplio alcance que el actual debate sobre la moratoria no tiene:

Posiciones de Australia de política sobre comercial digital en los acuerdos comerciales

Este cuadro resume algunas de las disposiciones clave que Australia persigue en sus acuerdos comerciales para permitir el comercio digital. Estos objetivos son generales, pueden cambiar en negociaciones específicas y se negocian en el contexto de que somos capaces de acomodar nuestras sensibilidades políticas, incluso en lo que respecta a la salud, el medio ambiente, la protección de la privacidad y de los consumidores, y la seguridad.